Павло Берзін,

Crime-research.org

 

ПРОБЛЕМИ КВАЛІФІКАЦІЇ  БАНКІВСЬКИХ КОМП’ЮТЕРНИХ  ЗЛОЧИНІВ

 

Стаття  200 чинного Кримінального кодексу України (далі – КК) передбачає відповідальність за незаконні дії з документами на переказ, платіжними картками та іншими засобами доступу до банківських рахунків, обладнанням для їх виготовлення. Кваліфікованими видами складу злочину є вчинення зазначених дій повторно або за попередньою змовою групою осіб.

Підвищена суспільна небезпека даного злочину визначається, передусім, такими факторами.

По-перше, незаконні дії з документами на переказ, платіжними картками та іншими засобами доступу до банківських рахунків, обладнанням для їх виготовлення завдають істотних збитків не лише банківській системі України, а й негативно впливають на функціонування усієї економічної системи держави. Одержані за допомогою використання підроблених документів  грошові кошти переводяться за межі України, де зберігаються на незаконно відкритих рахунках. Таким чином, крім прямих збитків, спричинених незаконними діями із зазначеними предметами, національним інтересам держави завдається величезна шкода у вигляді прискорення інфляційних процесів, знецінення національної валюти[1], що, зрештою, може призвести до „знекровлення” кредитно-фінансової і банківської системи.

По-друге, злочинна діяльність такого спрямування характеризується різноманітністю, високоінтелектуальним характером, швидкою адаптацією злочинців до нових форм та методів господарювання, що дозволяє відносити кримінальні справи про ці злочини до категорії певної складності та вимагає від практичних працівників додаткових знань та можливостей[2].

По-третє, негативний вплив таких дій, як підробка документів на переказ, платіжних карток, інших засобів доступу до банківських рахунків, а також придбання, зберігання, перевезення, пересилання з метою збуту підроблених документів на переказ,  платіжних карток, їх використання та збут відображається на встановленому порядку виготовлення, використання та обігу таких предметів, який забезпечує нормальне функціонування усієї банківської системи держави.

Небезпека таких злочинних дій  значною мірою обумовлюється тим, що  підроблені документи виступають засобами скоєння та (або) приховування інших злочинів, зокрема: розкрадання чужого майна, легалізації (відмивання) грошових коштів тощо. Тому слід погодитись з А.М.Решелюком, який вважає, що безпосереднім об’єктом злочину, передбаченого ст. 200 КК, є встановлений порядок виготовлення, використання та обігу документів на переказ, платіжних карток чи інших засобів доступу до банківських рахунків, який забезпечує нормальне функціонування банківської системи України[3].

Предметом цього злочину є: 1) будь-які засоби доступу до банківських рахунків при вчиненні злочину у формі їх підробки; 2) підроблені документи на переказ чи підроблені платіжні картки при вчиненні злочину у формі їх придбання, зберігання, перевезення чи пересилання з метою збуту, а також їх використання чи збут[4].

Безпосередньо у диспозиції ч. 1 ст. 200 КК названі два види засобів доступу до банківських рахунків – документи на переказ та платіжні картки. У назві ст. 200 КК називається ще один предмет злочину – обладнання для виготовлення засобів доступу до банківських рахунків, тобто коло предметів злочину у ній описується більш широко. На думку П.П. Андрушка, при невідповідності описання окремих ознак злочину у назві статті та її диспозиції,  тобто вони (назви) вужчі за змістом, ознаки злочину мають визначатись відповідно до їх опису в диспозиції. Між описанням предмету злочину, передбаченого ст. 200 КК, у назві статті та диспозиції її ч. 1 має місце протилежна невідповідність – предмет злочину у назві статті описується більш широко. Враховуючи правила тлумачення кримінально-правових норм, обладнання для виготовлення засобів доступу до банківських рахунків не є предметом передбаченого ст. 200 КК злочину[5].

На нашу думку, обладнання для виготовлення засобів доступу до банківських рахунків – це комплексна категорія, яка має відображати виготовлення документів[6] на переказ (як в паперовому, так й електронному виді), платіжних карток та інших засобів доступу до банківських рахунків. Є дві групи ознак такого обладнання: 1) наявність апаратних та 2) наявність програмних засобів.

Під апаратними засобами розуміються технічні, які використовуються для обробки і пересилання даних: механічне, електричне й електронне обладнання, що застосовується з метою обробки і пересилання даних. До апаратних засобів належать: АЕОМ (у тому числі сервер, персональний комп’ютер), периферійне обладнання, фізичні носії машинної інформації, до яких відносять програмне забезпечення (системні, прикладні, інструментальні програми) та машинну інформацію. Під програмними засобами розуміються об’єктивні форми  даних і команд, призначених для функціонування комп’ютерів і комп’ютерних пристроїв з метою одержання визначеного результату, а також підготовлені і зафіксовані на фізичному носієві матеріали і аудіовізуальні відображення, отримані під час їх розробок[7]. Програмні засоби можна розглядати і як частину комп’ютерної системи, і як самостійний предмет, для якого комп’ютер є оточуючим (периферійним) середовищем. Правда виникає питання, які ж саме дії з обладнанням для виготовлення засобів доступу до банківських рахунків законодавець розуміє як незаконні. Очевидно, тут можна виходити з тієї позиції, що придбання, зберігання, перевезення, пересилання, використання зазначеного обладнання для виготовлення таких засобів, згідно зі ст. 14 КК, можна розглядати як підготовку до злочину. Тобто, особа пристосовує такі технічні засоби для виготовлення зазначених предметів шляхом здійснення певних технічних операцій стосовно налагодження такого обладнання, використання електронно-обчислювальної техніки тощо.

Засоби доступу до банківських рахунків (у п. 1.31 ст. 1 Закону України "Про платіжні системи та переказ грошей в Україні" від 5 квітня 2001 р., № 2346-ІІІ [8] (далі – Закон від 5 квітня 2001 р., № 2346-ІІІ) вони іменуються платіжними інструментами) – це засоби певної форми на паперовому, електронному чи іншому виді носія інформації, використання якого ініціює переказ грошей з відповідного рахунка платника. Банки в Україні, згідно з ч. 4 ст. 51 Закону України "Про банки і банківську діяльність" від 7 грудня 2001 р., № 2121-ІІІ [9] (далі – Закон від 7 грудня 2001 р., № 2121-ІІІ) можуть використовувати як засоби доступу до банківських рахунків платіжні доручення, платіжні вимоги, вимоги-доручення, векселі, чеки, банківські платіжні картки та інші дебетові і кредитові платіжні інструменти, що застосовуються у міжнародній банківській практиці. Вони мають бути оформлені належним чином і містити інформацію про їх емітента, платіжну систему, в якій вони використовуються, правові підстави здійснення розрахункової операції і, як правило, держателя платіжного інструмента та отримувача коштів, дату валютування, а також іншу інформацію, необхідну для здійснення банком розрахункової операції, що цілком відповідають інструкціям власника рахунку або іншого передбаченого законодавством ініціатора розрахункової операції (ч. 5 ст. 51 Закону від 7 грудня 2001 р., № 2121-ІІІ). Безпосередньо у диспозиції ч. 1 ст. 200 КК названі два види засобів доступу до банківських рахунків – документи на переказ та спеціальні платіжні засоби.

Визначення поняття "документи на переказ" дається у примітці до ст. 200 КК – це документ у паперовому або електронному вигляді, що використовується банками чи їх клієнтами для передачі доручень або інформації на переказ грошових коштів між суб’єктами переказу грошових коштів[10] (розрахункові документи, документи на переказ готівкових коштів, а також ті, що використовуються при проведенні міжбанківського переказу та платіжного повідомлення, інші). У п. 1.6 ст. 1 Закону від 5 квітня 2001 р., № 2346-ІІІ визначається, що документ на переказ – це електронний або паперовий документ, що використовується банками, їх клієнтами, кліринговими, еквайринговими  або іншими установами – членами платіжної системи для передачі доручень на переказ грошей.

Документ на переказ може бути паперовими або електронним. Електронний документ має однакову юридичну силу з паперовим документом (п. 18.1 ст. 18 Закону від 5 квітня 2001 р., № 2346-ІІІ). Електронний цифровий підпис на електронному документі має однакову юридичну силу з підписом на паперовому документі. Відповідальність за достовірність інформації, що міститься в реквізитах електронного документа, несе особа, яка підписала цей документ електронним цифровим підписом (п. 18.2 ст. 18 Закону від 5 квітня 2001 р., № 2346-ІІІ). Електронний цифровий підпис є обов’язковим реквізитом електронного документа. Електронний документ на переказ, що не засвідчений електронним цифровим підписом, не приймається до виконання (п. 18.3 ст. 18 Закону від 5 квітня 2001 р., № 2346-ІІІ).

Розрахунковий документ – це документ на переказ грошей, що використовується для ініціювання переказу з рахунка платника чи на рахунок отримувача. Розрахунковий документ визначеного формату, що містить установлені реквізити і несе інформацію про рух коштів, має форму електронних записів і обов’язково захищений криптографічними методами захисту інформації, передається засобами телекомунікаційного зв'язку та зберігається на зовнішніх засобах збереження інформації у вигляді файлу (абз. 31 п. 6 Інструкції про міжбанківські розрахунки в Україні, затвердженої постановою Правління НБУ від 27 грудня 1999 р., № 621[11]). Видом розрахункових документів є розрахункові чеки – паперові розрахункові документи, що містять нічим не обумовлене розпорядження платника банку, що його обслуговує, провести переказ суми грошей на користь визначеного в ньому отримувача.

Спеціальний платіжний засіб – це платіжний інструмент, що виконує функцію засобу ідентифікації, з допомогою якого держателем цього інструмента ініціюється переказ грошей з відповідного рахунка платника або банку, а також здійснюються інші операції, передбачені відповідним договором (п. 1.14 ст. 18 Закону від 5 квітня 2001 р., № 2346-ІІІ). За допомогою спеціальних платіжних засобів формуються документи за операціями із застосуванням спеціальних платіжних засобів або надаються інші послуги держателям спеціальних платіжних засобів. Спеціальний платіжний засіб може існувати у будь-якій формі на будь-якому, крім паперового, носієві, що дозволяє зберігати інформацію, необхідну для ініціювання переказу. Такий засіб може передаватись у власність або надаватися в користування клієнта в порядку, визначеному договором (ст. 14 Закону від 5 квітня 2001 р., № 2346-ІІІ).

Видом спеціальних платіжних засобів є платіжні картки – спеціальний платіжний засіб у вигляді емітованої в установленому законодавством порядку пластикової чи іншого виду картки, що використовується для ініціювання переказу грошей з рахунка платника або з відповідного рахунка банку з метою оплати вартості товарів і послуг, перерахування грошей зі своїх рахунків на рахунки інших осіб, отримання грошей у готівковій формі в касах банків, пунктах обміну іноземної валюти уповноважених банків та через банківські автомати самообслуговування, а також здійснення інших операцій, передбачених відповідним договором. На території України застосовуються платіжні картки, емітовані банками – членами внутрішніх платіжних систем, та платіжні картки, емітовані банками (резидентами та нерезидентами України), які є членами міжнародних платіжних систем. Порядок використання на території України пластикових карток міжнародних платіжних систем визначається Положенням про впровадження пластикових карток міжнародних платіжних систем у розрахунках за товари, надані послуги та при видачі готівки, затвердженим постановою Правління НБУ від 24 лютого 1997 р., № 37[12].

Згідно з положеннями п. 27.3 ст. 27 Закону України "Про платіжні системи та переказ грошей в Україні" від 5 квітня 2001 р., № 2346-ІІІ банки виконують міжбанківський (внутрішньобанківський) переказ на підставі міжбанківських розрахункових документів. Міжбанківський розрахунковий документ – це документ на переказ, сформований банком на підставі поданих клієнтами розрахункових документів, документів на переказ готівки, а також доручень про договірне списання, передбачених в договорах, укладених між клієнтами та обслуговуючими їх банками (п. 1.19 ст. 1 Закону від 5 квітня 2001 р., № 2346-ІІІ).

Міжбанківський переказ здійснюється шляхом: 1) проведення суми переказу через кореспондентські рахунки, що відкриваються банками в НБУ; 2) проведення суми переказу через кореспондентські рахунки, що відкриваються банками в інших банках або в розрахунковому банку.

Внутрішньобанківський переказ здійснюється в порядку, визначеному правилами відповідної внутрішньобанківської платіжної системи (п. 27.1 ст. 27 Закону від 5 квітня 2001 р., № 2346-ІІІ). Платіжна система – це платіжна організація, члени платіжної системи та сукупність відносин, що виникають між ними при проведенні переказу грошей. Проведення переказу грошей є обов’язковою функцією, що має виконувати платіжна система. Існує внутрішньодержавна (платіжна система, в якій платіжна організація є резидентом та яка здійснює свою діяльність і забезпечує проведення переказу грошей виключно в межах України) та міжнародна платіжна система (в якій платіжна організація може бути як резидентом, так і нерезидентом і яка здійснює свою діяльність на території двох і більше країн та забезпечує проведення переказу грошей з однієї країни в іншу).

Міжбанківський переказ між банками – членами платіжних систем за операціями із застосуванням спеціальних платіжних засобів, здійсненими їх держателями в межах України, проводиться лише у валюті України незалежно від того, в якій валюті відкритий рахунок клієнта.

Міжбанківський переказ між банками – членами міжнародних платіжних систем за операціями із застосуванням спеціальних платіжних засобів, здійсненими їх держателями за межами України, а також за операціями, здійсненими в межах України держателями спеціальних платіжних засобів – нерезидентами України, проводиться у валюті, визначеній у відповідних договорах із платіжними організаціями міжнародних платіжних систем.

Виконання міжбанківського переказу при договірному списанні здійснюється банками за міжбанківськими розрахунковими документами, що формуються на підставі: 10 доручень на договірне списання, передбачених у договорах, укладених між клієнтами та обслуговуючими їх банками; 2) поданих отримувачами платіжних вимог.

З об'єктивної сторони злочин виражається у: 1) вчиненні підробки будь-яких засобів доступу до банківських рахунків або 2) вчиненні: а) придбання, б) зберігання, в) перевезення чи г) пересилання з метою збуту підроблених документів на переказ чи платіжних карток, або 3) використанні чи збуті підроблених документів на переказ чи платіжних карток. З моменту вчинення будь-якої із перерахованих дій злочин вважається закінченим.

Під підробкою засобів доступу до банківських рахунків слід розуміти будь-які дії, внаслідок яких створюються підроблені документи на переказ, платіжні картки чи інші засоби доступу до банківських рахунків, у т.ч. фальсифікація відповідних справжніх (дійсних) предметів, внаслідок якої з їх застосуванням можуть бути проведені незаконні перекази грошових коштів або ж доступ до інформації щодо певного банківського рахунка отримує не уповноважена на це особа.

Придбання зазначених предметів – це набуття права власності на них будь-яким способом: купівля, обмін, одержання в дарунок чи як оплати боргу, одержання як оплати за надані послуги чи виконану роботу, одержання в позику, привласнення знайдених таких предметів.

Зберігання – це вчинення будь-яких умисних дій, пов’язаних з фактичним володінням такими предметами, незалежно від місця їх знаходження: тримання при собі (в одязі, валізі тощо), поміщення їх у сховище, будь-яке переміщення чи будь-яке інше вибране і відоме місце. Умовою зберігання є можливість мати вільний доступ до документів на переказ та платіжних карток, а також у будь-який момент вчинити з ними інші незаконні дії, як то: подальшу підробку, перевезення, пересилання, збут.

Перевезення – це переміщення підроблених документів на переказ та платіжних карток транспортними засобами з одного місця в інше як на території України, так і за її межами. При цьому не має значення, чи є особа власником або користувачем транспортного засобу, наприклад, пасажиром, здійснюється таке перевезення безпосередньо особою чи іншим засобом. Спосіб транспортування зазначених предметів, відстань, на яку їх перевезено, не має значення. Не є перевезенням зазначених предметів їх перенесення (переміщення) з одного місця в інше без використання транспортних засобів. Такі дії мають кваліфікуватися як зберігання зазначених предметів.

Пересиланням предметів цього злочину вважається їх переміщення у просторі шляхом відправлення поштою, посильним з одного місця в інше. При цьому злочин вважається закінченим з моменту відправлення посилки, багажу, листа тощо із зазначеними предметами, незалежно від того, отримав їх адресат чи ні[13].

Під збутом розуміється будь-яке відчуження зазначених предметів: використання як засобу платежу, продаж, обмін, дарування, передачу в борг і в рахунок боргу, програш в азартних іграх тощо.

П.П. Андрушко вважає, що предметом таких діянь як "зберігання", "придбання", "перевезення", "пересилання" та "збут" можуть бути вже підроблені документи на переказ чи платіжні картки, і лише такі, що виготовлені на паперовому, пластиковому чи іншому матеріальному носієві інформації[14]. Тобто на його думку, документи на переказ можуть бути предметом зазначених дій в тому випадку, якщо вони виготовлені на матеріальному носієві інформації. З цим погодитись не можна, тому що згідно з п. 1.6 ст. 1 Закону від 5 квітня 2001 р., № 2346-ІІІ документ на переказ – це електронний або паперовий (курсів мій – П.Б.) документ, що використовується банками, їх клієнтами, кліринговими, еквайринговими установами або іншими установами – членами платіжної системи для передачі доручень на переказ грошей. Мова йде про випадки, коли документ на переказ в електронному виді зберігається, наприклад, на магнітному диску, лазерному диску тощо.

Використанням підроблених документів на переказ чи платіжних карток є здійснення з їх допомогою переказу грошей із відповідного рахунку платника без його згоди на будь-який інший рахунок чи одержання за підробленими документами на переказ готівкових грошових коштів.

Із суб’єктивної сторони злочин характеризується лише умисною формою вини, вид умислу – прямий. Мотиви і мета можуть бути різними і на кваліфікацію дій за ст. 200 КК не впливають, але можуть свідчити про наявність у діях винного і ознак підготовки до вчинення інших, більш тяжких злочинів, зокрема, підготовки до розкрадання чужого майна.

Суб’єктом злочину є особа, що досягла 16-річного віку. Дії службової особи у разі вчинення передбачених ст. 200 КК діянь мають кваліфікуватися і за ст. 364 КК, за наявності всіх інших ознак передбаченого нею злочину.

Визначивши елементи складу злочину, передбаченого ст. 200 КК, перейдемо до окремих питань кваліфікації таких дій. Такі питання досліджуються за декількома групами, зокрема: 1) кваліфікація незаконних дій з документами на переказ; 2) кваліфікація незаконних дій з платіжними картками; 3) можливі помилки у кваліфікації, що пов'язані з неправильною оцінкою моменту закінчення злочинних дій з документами на переказ, платіжними картками та іншими засобами доступу до банківських рахунків; 4) кваліфікація таких дій, вчинених повторно та за попередньою змовою групою осіб.

 

Питання кваліфікації незаконних дій з документами на переказ

 

Як вже було зазначено раніше, законодавець (згідно з приміткою до ст. 200 КК) під документами на переказ розуміє документ у паперовому або електронному виді, що використовується банками чи їх клієнтами для передачі доручень або інформації на переказ грошових коштів між суб’єктами переказу грошових коштів (розрахункові документи, документи на переказ готівкових коштів, а також ті, що використовуються при проведенні міжбанківського переказу та платіжного повідомлення, інші).

Особливість таких незаконних дій як підробка, зберігання, придбання, перевезення, пересилання та збут із зазначеними предметами проявляється в тому, що вони сприяють досягненню основного злочинного результату, зокрема, викраданню чужого майна, легалізації коштів, здобутих злочинним шляхом, ухиленню від сплати податків тощо[15].

Так, наприкінці 1998 р. були викриті зловмисники, які вкрали більш ніж 80 млн. грн. з рахунку Вінницького обласного управління НБУ. У серпні 1998 р. технік сектору обробки завдань "операційний день банку" регіональної розрахункової палати Вінницького облуправління НБУ К. разом із своїм спільником Р., директором одного з приватних підприємств Вінниці розробили план, за яким К., який мав доступ до комп’ютерної мережі банку, взяв на себе перерахування 80 млн. грн. з рахунків НБУ на рахунки інших фінансових установ. Р. повинен був знайти осіб, які забезпечили б подальший рух грошей, часткове переведення їх у готівку, конвертацію і переведення на рахунки закордонних підприємств. За допомогою підроблених платіжних документів К. планував спочатку перевести гроші з рахунку "емісійні банкноти" на один з внутрішніх рахунків Вінницького облуправління НБУ, а вже після цього за допомогою міжбанківської операції перечислити ці гроші на рахунки знайдених Р. підприємств в інших банках. Безпосередньо перед вчиненням злочину шахрай таємно скопіював інформацію з ключем електронного цифрового підпису, який належав начальнику підвідділу внутрішньобанківських операцій Вінницького відділення НБУ.

Вибравши момент, К. з комп’ютера головного технолога увійшов у банківську комп’ютерну мережу. Протягом трьох годин він провів велику кількість банківських операцій. За допомогою цифрового електронного підпису, який давав доступ до рахунку, шахрай перевів гроші на рахунок облради, а після цього на рахунки підприємств в інших банках.

Ним були сформовані дев'ять пачок, які складалися з 18 окремих фіктивних електронних платіжних документів на загальну суму 80, 435 млн. грн. Першим документом у кожній пачці він виконував внутрішньобанківську операцію, а другим – міжбанківську. У платіжних відомостях, які були складені для уявної законності перерахування коштів, було вказано, що гроші надходять за рахунок постачання паливно-мастильних матеріалів[16].

Проаналізувавши цей приклад, можна сформулювати наступні висновки:

1.      У цьому випадку підробка платіжних документів проявлялась не тільки у формі їх підроблення, у т.ч. фальсифікації відповідних справжніх документів, внаслідок якої з їх застосуванням здійснюється незаконне переведення грошових коштів (готівкових чи безготівкових). Доступ до інформації щодо певного банківського рахунка отримує не уповноважена на це особа.

2.      Підробка може бути здійснена за допомогою спеціального технічного обладнання, комп’ютерних програмних засобів або у будь-який інший спосіб (дописка, підчистка, виправлення у паперових документах). Наприклад, за допомогою комп’ютерного обладнання особа здійснює цифровій електронний підпис, який дає доступ до банківського рахунку.

Якщо незаконні дії з документами на переказ здійснюються шляхом незаконного втручання в роботу електронно-обчислювальних машин (комп'ютерів), систем та комп’ютерних мереж, вчинене кваліфікується за відповідними частинами статей 200 КК та 361 КК.

 

Кваліфікація незаконних дій з платіжними картками (ПК)

 

Розрізняючи повну та часткову підробку ПК, слід звернути увагу на таке. Найбільшу загрозу для фінансових установ складають повністю підроблені ПК. Спосіб виготовлення таких ПК отримав назву "білий пластик". На такому "білому пластику" розміром з ПК знаходяться числа рахунку, дата випуску та відомості про власника. Також на ньому є магнітний носій інформації. Знаючі ПІН-код, за допомогою "білого пластика" можна безперешкодно викрасти гроші із банківських автоматів самообслуговування[17].

Часткова підробка ПК пов'язується: 1) із зміною інформації магнітного носія ПК; 2) із зміною інформації, що ембосована на лицьовому боці ПК; 3) із зміною підпису власника ПК[18]. Так, як шахрайство з використанням підробленої ПК було розцінено дії С., який за попередньою змовою з П., використовуючи підроблену ПК "Master Card", викрав в одному з магазинів факс (на суму 930 грн.). Техніко-криміналістичною та судово-почеркознавчою експертизами було встановлено, що підробка ПК "Master Card" здійснена шляхом заміни букв, ембосованих на ПК, а також шляхом заміни підпису її власника[19].

Останні досягнення в галузі мікроелектроніки забезпечили подальше вдосконалення ПК. Створення мікропроцесорів привело до появи старт-картки, яка має можливості "мікрокомп'ютера" і може використовувати кілька різноманітних програм опрацювання інформації з порівняно великим обсягом операцій. ПК такого типу взаємодіє з пристроєм, що зчитує інформацію, забезпечує збереження й опрацювання інформації про клієнта, його фінансовий стан та про всі його фінансові операції. Отже, як підробку слід розглядати заміну безпосередньо мікропроцесора такої смарт-картки або зміну самої інформації[20].

Технічному вдосконаленню ПК відповідає і розвиток технології їхнього використання. Поряд з власне  кредитними електронними картками з'явилися і так звані дебетові ПК. Вони відрізняються від кредитних карток тим, що кошти клієнта резервуються на його рахунку і записуються на ПК. У міру їх витрачання вони списуються з картки. У цьому випадку плата за надання кредиту банком з клієнта не стягується. Фінансові операції з кредитними картками здійснюються за допомогою банківських автоматів самообслуговування та платіжних терміналів. Згідно з п. 1 Положення про порядок емісії платіжних карток і здійснення операцій з їх застосуванням, затвердженим постановою Правління НБУ від 27 серпня 2001 р., № 367 [21] банківський автомат самообслуговування (банкомат) – це програмно-технічний комплекс, що дає змогу держателеві платіжної картки здійснити самообслуговування з операціями одержання грошей у готівковій формі, внесення їх для зарахування на відповідні рахунки, одержання інформації щодо стану своїх рахунків, а також виконати інші операції згідно з функціональними можливостями цього комплексу. Платіжний термінал – це електронний пристрій, що дає змогу, як наслідок взаємодії ПК, здійснювати авторизацію та формувати платіжні чеки за операціями з використанням ПК (див. п. 1 Положення про впровадження пластикових карток міжнародних платіжних систем у розрахунках за товари, надані послуги та при видачі готівки, затвердженого постановою Правління НБУ від 24 лютого 1997 р., № 37). Фінансові операції, які здійснюються банкоматом, як правило, протоколюють на папері за допомогою двох принтерів. Один з них використовують для чека, що видають користувачу, з вказівкою суми разом із грошима. Інший, що може розташовуватися на відстані від банкомату, є аналогом контрольної стрічки касового апарата і фіксує всі операції. Крім того, для підвищення безпеки застосовуються апаратні методи шифрування інформації, якою обмінюються банкомат і ПК, а також інформації, що циркулює між банкоматом і центральним офісом.

Таке обладнання (відповідно для отримання і/або для переказу готівкових і/або безготівкових грошових коштів) не є предметом ст. 200 КК. Однак, на практиці все ж таки зустрічаються шахрайства з використанням фальшивих банкоматів і торгових терміналів. Відомі випадки, коли злочинці встановлювали фальшивий банкомат і приймали в нього реальні кредитні картки, знімаючи персональний ідентифікаційний номер (ПІН-код), введений користувачем, а також наявні кошти, які користувачі намагалися через банкомат покласти на свій рахунок у банку. При спробі ж отримати готівку з банкомату з'являлося повідомлення, що в банкомат не завантажені купюри потрібної вартості. Справжні сусідні банкомати при цьому були виведені з ладу[22].

Подібні дії залежно від обставин необхідно кваліфікувати за сукупністю ч. 3 ст. 190 (як шахрайство, вчинене шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки) та відповідних частин статей 361 (як незаконне втручання в роботу електронно-обчислювальних машин (комп’ютерів), систем та комп’ютерних мереж) і/або 362 (викрадення, привласнення, вимагання комп’ютерної інформації або заволодіння нею шляхом шахрайства чи зловживання службовим становищем) КК. Особа, використовуючи фальшивий банкомат (тобто систему, що здійснює автоматизовану обробку даних, до складу якої входять технічні засоби їх обробки, методи, процедури, програмне забезпечення), здійснює зчитування ПІН-коду[23]. Втручаючись в роботу інших банківських автоматів, виводячи їх з ладу, особа перекручує або взагалі знищує інформацію, а тому такі дії слід додатково кваліфікувати за відповідною частиною статті 361 КК.

ПІН-код – це секретний код, відомий тільки держателеві ПК, і необхідний для здійснення операцій з ПК (див. п. 1 Положення про впровадження пластикових карток міжнародних платіжних систем у розрахунках за товари, надані послуги та при видачі готівки, затвердженого постановою Правління НБУ від 24 лютого 1997 р., № 37). Введення ПІН-коду забезпечує доступ користувача ПК до отримання певної суми готівкових коштів, а тому викрадення такої інформації або заволодіння нею шляхом шахрайства повністю охоплюється статтею 362 КК.

Якщо під час шахрайських дій із застосуванням підроблених ПК винні втручаються в роботу електронно-обчислювальних машин (комп'ютерів), систем та комп’ютерних мереж, їх дії слід додатково кваліфікувати і за відповідною частиною статті 361 КК.

 

Можливі помилки у кваліфікації, що пов'язані з неправильною оцінкою моменту закінчення злочинних дій з документами на переказ, платіжними картками та іншими засобами доступу до банківських рахунків

 

Злочин, передбачений статтею 200 КК вважається закінченим з моменту вчинення незаконних дій з документами на переказ, платіжними картками та іншими засобами доступу до банківських рахунків.

Правозастосовчі органи іноді все ж таки  допускаються помилок, пов'язаних з неправильною оцінкою моменту закінчення таких злочинних дій. У судовій практиці вже зустрічаються факти, коли суди, кваліфікуючи незаконні дії з документами на переказ, платіжними картками та іншими засобами доступу до банківських рахунків, не завжди приймають до уваги момент їх закінчення. Так, 8 травня 2002 р. в ресторані "Ай-Петрі" в Ялті при спробі розрахуватись за сніданок за допомогою підробленої кредитної картки компанії American Express на ім'я Е.Ф. затримано жителя Одеси. За цим фактом Слідчим управлінням ГУ МВС України в Криму порушено кримінальну справу за ст. 15, ч. 1 ст. 190 КК. Затриманий пояснив, що ПК йому подарував знайомий, громадянин США. З його слів, останній у його присутності розраховувався за допомогою цієї картки за покупки і тому він вважав, що картка справжня. Подібні свідчення допомогли уникнути кримінальної відповідальності за незаконні дії з ПК громадянину Нігерії, який під час допиту показав, що кредитну картку компанії VISA на його ім'я йому передав співвітчизник. Він же вважав, що останній відкрив на його ім'я рахунок у банку, гроші з якого з його допомогою вилучав готівкою в Україні.

Однак, сукупність фактичних даних свідчить, що у діях цих громадян все ж таки є ознаки незаконного використання підроблених ПК. Тобто, ці громадяни намагалися за допомогою підроблених ПК здійснити переказ грошей із відповідного банківського рахунку платника (розуміється без його згоди) на інший рахунок[24].

 

Кваліфікація незаконних дій з документами на переказ, платіжними картками та іншими засобами доступу до банківських рахунків вчинених: а) повторно; б) за попередньою змовою групою осіб

 

Повторним є вчинення будь-якого діяння, передбаченого ч. 1 чи ч. 2 ст. 200 КК особою, яка раніше вчинила одне або декілька таких діянь, незалежно від їх послідовності,  наявності чи відсутності судимості за них. При цьому необхідно, щоб умисел на вчинення кожного незаконного діяння виникав у винного самостійно. Якщо ж при вчиненні першого діяння умислом винного охоплювалися й наступні незаконні діяння з зазначеними предметами, все вчинене необхідно розглядати як єдиний продовжуваний злочин і кваліфікувати за ч. 1 ст. 200 КК. Так, наприклад, за ознакою повторності (за ч. 2 ст. 200 КК) було кваліфіковано органами досудового слідства дії А., який протягом понад трьох місяців використовував підроблені ПК. Було встановлено, що два рази А. використовував такі підроблені ПК "Master Card" для заволодіння через банкомати готівковими коштами. Ще один раз А. спробував розрахуватися за вечерю в одному з ялтинських ресторанів, однак був затриманий за підозрою у підробці та використанні кредитної картки. Тобто, в останньому випадку А. намагався перерахувати безготівкові кошти на рахунок ресторану.

Не є згідно з ч. 2 ст. 32 КК повторністю продовжуваний злочин – злочин, що складається із двох чи більше вчинених у різний час тотожних злочинних діянь, об’єднаних єдиним злочинним наміром. Наприклад, для заволодіння грошовими коштами у великому розмірі (на суму, яка в двісті п’ятдесят і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян) особа використовує два підроблених платіжних доручення, тобто „розбиває” підсумок на дві частини.

Тотожні діяння, з яких складається продовжуваний злочин, можуть самі по собі (кожне окремо) бути і такими, що містять всі ознаки самостійного злочину, і такими, що за інших обставин розглядалися б лише як інші правопорушення[25]. Продовжуваний злочин починається вчиненням першого і закінчується вчиненням останнього із тотожних злочинних діянь, які складають цей злочин.

Єдиний злочинний намір, який об’єднує злочинні діяння при вчиненні продовжуваного злочину, як особливий вид умисної форми вини, має місце тоді, коли винний, за наявності загальних ознак умислу, реалізовує свій задум, розраховуючи вчинити у різний час не одне, а декілька тотожних за своїми ознаками злочинних діянь, спрямованих на досягнення загального результату. Єдиний злочинний намір на вчинення продовжуваного злочину виникає у винного ще до вчинення першого із діянь, які складають продовжуваний злочин.

Наявність ознак продовжуваного злочину з точки зору кваліфікації діяння означає, що воно розглядається як один злочин, а не як повторність злочинів. Вчинення особою двох чи більше самостійних продовжуваних злочинів, передбачених однією статтею КК, слід розглядати як повторність злочинів.

Згідно з ч. 2 ст. 28 КК злочин визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо його спільно вчинили декілька осіб (дві або більше), які заздалегідь, тобто до початку злочину, домовилися про спільне його вчинення. Як вчинені за попередньою змовою групою осіб передбачені ч. 1 ст. 200 КК дії мають кваліфікуватися у разі їх спільного вчинення як співвиконавцями двома чи більше особами, які заздалегідь, до початку вчинення таких дій, домовились про це. При цьому може мати місце і розподіл виду вчинюваних дій: одна особа вчинює, наприклад, підробку банківської платіжної картки (шляхом зміни інформації її магнітного носія, інформації, що ембосована на її лицьовому боці, а також підпису її власника), інша – її використання для незаконного заволодіння чужими грошовими коштами (наприклад, через банківський автомат самообслуговування) або їх збут.

Відповідно до цього положення співвиконавство за попередньою змовою групою осіб (двох або більше) буде мати місце в тих випадках, коли між учасниками такої групи, ще до початку вчинення злочину, була домовленість про спільне його вчинення як співвиконавців. При цьому між співвиконавцями такого злочину може мати місце розподіл ролей щодо дій кожного з них по виконанню злочину[26]. Домовитись про спільне вчинення злочину заздалегідь – означає дійти згоди щодо його вчинення до моменту виконання його об’єктивної сторони (тобто підробки документів на переказ, платіжних карток, інших засобів доступу до банківських рахунків, придбання, зберігання, перевезення, пересилання з метою збуту підроблених документів на переказ, платіжних карток, їх використання та збуту).

Таким чином ця, домовленість можлива на стадії готування до злочину, а також у процесі замаху на злочин. Як випливає із ч. 2 ст. 28 КК, домовленість повинна стосуватися спільності вчинення злочину (узгодження об’єкта злочину, його характеру, місця, часу, способу вчинення, змісту виконуваних функцій тощо). Така домовленість може відбутися у будь-якій формі – усній, письмовій, за допомогою конклюдентних дій тощо. Так, в одному випадку, дії А., В. та Р. були кваліфіковані саме за цією кваліфікуючою ознакою на тій підставі, що домовленість між ними стосувалася відносно спільності підробки банківських платіжних карток та їх незаконного використання через банкомати. Зокрема, А. та В. за допомогою технологічного (термопресів, нагрівачів тощо) та комп’ютерного обладнання підробляли ПК, після чого передавали їх Р. для отримання готівки через банкомати[27].

Учасники вчинення незаконних дій з документами на переказ, платіжними картками та іншими засобами доступу до банківських рахунків такою групою діють як співвиконавці. При цьому можливий технічний розподіл функцій, за якого кожен співучасник виконує певну роль. Наприклад, один за допомогою скальпеля зрізає ембосовані на ПК букви, цифри, а також закреслює пастою типу "Штрих" підпис власника ПК. Другий розігріває цей шматок пластика за допомогою термопресу, щоб потім вставити нові букви. Третій підробляє підпис власника. Потім така підроблена ПК передається останньому співвиконавцеві для безпосереднього використання. Тому такі дії слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 200 КК (за ознаками вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб), а також при наявності певних ознак – за відповідною статтею злочину проти власності.

Проведений аналіз проблем кваліфікації незаконних дій з документами на переказ, платіжними картками та іншими засобами доступу до банківських рахунків, обладнанням для їх виготовлення дозволяє зробити такі висновки:

1. Суспільна небезпека таких злочинних дій як підробка документів на переказ, платіжних карток, інших засобів доступу до банківських рахунків, а також придбання, зберігання, перевезення, пересилання з метою збуту підроблених документів на переказ та платіжних карток, їх використання, збут полягає в тому, що їх негативний вплив відображається на встановленому порядку виготовлення, використання та обігу таких предметів, який забезпечує нормальне функціонування усієї банківської системи держави.

2. Безпосереднім об’єктом злочину, передбаченого ст. 200 КК, є встановлений порядок виготовлення, використання та обігу документів на переказ, платіжних карток чи інших засобів доступу до банківських рахунків, який забезпечує нормальне функціонування банківської системи України.

3. З об'єктивної сторони злочин виражається у: 1) вчиненні підробки будь-яких засобів доступу до банківських рахунків або 2) вчиненні: а) придбання, б) зберігання, в) перевезення чи г) пересилання з метою збуту підроблених документів на переказ чи платіжних карток, або 3) використанні чи збуті підроблених документів на переказ чи платіжних карток. З моменту вчинення будь-якої із перерахованих дій злочин вважається закінченим.

4. Із суб’єктивної сторони злочин характеризується лише умисною формою вини, вид умислу – прямий. Мотиви і мета можуть бути і на кваліфікацію дій за ст. 200 КК не впливають, але можуть свідчити про наявність у діях винного і ознак підготовки до вчинення інших, більш тяжких злочинів, зокрема, підготовки до розкрадання чужого майна. Як правило, саме з цією метою (незаконним заволодінням чужим майном) і вчинюються дії, передбачені ст. 200 КК дії. У разі фактичного заволодіння чужим майном шляхом використання підроблених засобів доступу до банківських рахунків дії винного мають кваліфікуватися за сукупністю злочинів – за ст. 200 та ст. 190 КК[28].

5. Суб’єктом злочину є особа, що досягла 16-річного віку.