Наталія Розенфнльд

СУБ’ЄКТ ЗЛОЧИНУ “НЕЗАКОННЕ ВТРУЧАННЯ В РОБОТУ

ЕЛЕКТРОННО-ОБЧИСЛЮВАЛЬНИХ МАШИН (КОМП’ЮТЕРІВ),

ЇХ СИСТЕМ ТА КОМП’ЮТЕРНИХ МЕРЕЖ”

    

    У відповідності з ч.1 ст. 18, ч. 1 ст. 19, ч. ч. 1,2 ст. 22 КК[1],  суб’єкт злочину, передбаченого ст. 361 КК, є  загальним. Тобто, кримінальній відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ст. 361 КК підлягає  осудна фізична особа, якій до моменту вчинення злочину виповнилось шістнадцять років.

     Як зазначають В.А. ВЛАДІМІРОВ і Г.А.ЛЕВИЦЬКИЙ, ознаки, які характеризують суб’єкта, нерозривно пов’язані з  усіма іншими елементами складу злочину.  Саме своїми суспільно-небезпечними діяннями ( об’єктивна сторона) суб’єкт  завдає шкоди об’єкту посягання, діючи при цьому винно – умисно, або з необережності (суб’єктивна сторона).[2]

      Отже, висновок, що суб’єкт злочину, передбаченого ст. 361 КК, є загальним, потребує уважного дослідження, з метою визначення обумовленості визначення його в якості такого.

      Більшістю фахівців зазначається, що суб’єктом злочину, передбаченого ст. 361 КК, є  така  особа, яка має достатньо навичок для вчинення комп’ютерних злочинів. Проте, визнавати вказану особу суб’єктом спеціальним, тобто наділеним такими властивостями, які виділяють її з кола загальних суб’єктів, науковці не пропонують.

       Так, одна група фахівців прямо вказує  на те, що суб’єкт злочину передбаченого ст. 361 КК є загальним[3], інша група вказує на наявність у суб’єкта вказаного злочину певних додаткових ознак, при цьому не визначаючи його спеціальним.

        П.П.АНДРУШКО вважаючи, що суб’єктом передбаченого ст. 361 КК злочину є особа, яка досягла шістнадцятирічного віку, конкретизує, що ним можуть бути особи з персоналу «АЕОМ, їх систем та комп’ютерних мереж»[4], а “суб’єктами злочину у формі розповсюдження комп’ютерного вірусу шляхом  застосування програмних і технічних засобів, призначених для незаконного проникнення в АЕОМ, їх системи та комп’ютерні мережі і здатних спричинити перекручення або знищення комп’ютерної інформації чи її носіїв, можуть бути розробники таких програм і технічних засобів, їх виготовлювачі, зокрема, виробники (розробники) програм з комп’ютерними вірусами, так звані “технопацюки”, “хакери” та інші.”[5]  

     В свою чергу, А.М.РИШЕЛЮК зазначає, що суб’єкт злочину, передбаченого ст. 361 КК є загальним[6], не виділяючи при цьому будь-яких відмінностей осіб, діяння яких полягають або у незаконному втручанні в роботу електронно-обчислювальних машин, їх систем та комп’ютерних мереж, чи в розповсюдження комп’ютерного вірусу.

       В.Г.ГОНЧАРЕНКО вказує, фактично розмежовуючи юридичні склади, передбачені в межах ст. 361 КК: «Cуб’єктом цих злочинів може бути будь-яка фізична осудна особа, що досягла 16-річного віку. У першу чергу це ті особи, яких власник або уповноважена ним особа чи розпорядник АС призначили обслуговувати АС, а також і сторонні особи. Що ж до розповсюдників комп’ютерного вірусу, то ними, перш за все, виступають розробники програмних і технічних засобів проникнення до АС (хакери), здатні спричинити перекручення або знищення комп’ютерної інформації  чи її носіїв, виготівники  цих програм і засобів, а також, звичайно, й інші особи.»[7]

       Як вказують В.Г.ЛУКАШЕВИЧ і В.О.ГОЛУБЄВ, суб’єктами злочину  в формі розповсюдження програмних і технічних засобів, призначених для незаконного  проникнення в автоматизовані системи і здатних спричинити перекручення або знищення інформації чи її носіїв, можуть бути розробники таких програмних і технічних засобів, зокрема, розробники програм з комп’ютерними вірусами, так звані “хакери”, в середовищі яких вважається, що  чим складніше захист в автоматизованій системі, тим престижніше його зламати, і які витрачають на таку діяльність величезні зусилля, ставлячи перед собою єдину мету – спричинити шкоду значній кількості  користувачів автоматизованих систем[8].

     О.П.СНІГЕРЬОВ та О.І.СЕРГАЧ у загальній формі пишуть, що суб’єкт злочину – це  як особа, яка має доступ до комп’ютерної системи  (програміст, оператор ЕОМ, наладчик обладнання, користувачі), так і сторонній громадянин.[9]

     Проаналізуємо об’єктивні обставини існування сучасного комп’ютерного злочинця.    

     Згідно з ч. 2 ст. 18 КК, спеціальний суб’єкт злочину – це фізична осудна особа, що вчинила у віці, з якого може наставати кримінальна відповідальність, злочин, суб’єктом якого може бути лише певна особа.    

     Тобто спеціальний суб’єкт – це особа, яка крім наявності осудності та досягнення віку кримінальної відповідальності, також має певні спеціальні ознаки, які вказані у нормі права (спеціальні ознаки).

     Кібер-злочинець наділений наступними ознаками:

-                      він має доступ до комп’ютерної системи, на яку, або з якої можливо здійснити несанкціонований доступ, або вчинити умисне розповсюдження шкідливих комп’ютерних програм;

-                      наділений певними знаннями і вміннями, які надають йому можливості здійснювати певні операції з електронно-обчислювальними машинами, працювати в мережі, оперувати даними.

     Вважаємо, що визначення суб’єкта злочину передбаченого в ч. 1 ст. 361 КК як спеціального не є  доцільним через те, що знання і навички роботи з комп’ютерними системами, зокрема, в якості користувача, на сьогодні, фактично, не можуть вважатися спеціальними. Вміння працювати на комп’ютері є обов’язковою умовою розвитку сучасної людини, забезпечення її віртуального спілкування, збору інформації, навіть, знайомств.    

     Рівень освіти також не свідчить про те, що виключно особа з певним рівне освіти може вчинити комп’ютерний злочин. Так, результати аналізу кримінальних справ про комп’ютерні злочини в Росії, які були закінчені слідчими  прокуратури та інших правоохоронних органів в 1997-1999 р. р., свідчать про те, що 2/3 осіб, які їх скоїли, мали вищу, незакінчену вищу освіту,  а також навчалися в вищих та спеціальних середніх навчальних закладах.[10]   Тобто, жоден третій, з тих, хто вчинив комп’ютерний злочин, не має спеціальної (закінченої, або не закінченої)  освіти.

     Отже, осіб, які скоюють комп’ютерні злочини не об’єднують специфічні ознаки, які б виділяли їх з кола загальних суб’єктів злочинів, тому їх, на нашу думку,  не можливо відносити до суб’єктів спеціальних. Визначення визнання суб’єкта злочину, передбаченого ст. 361 КК України, як спеціального суб’єкта, на практиці призведе до неможливості притягнення до відповідальності осіб, винних у вчиненні несанкціонованого доступу до комп’ютерної інформації та розповсюдження шкідливих комп’ютерних програм.

     Тому ми вважаємо за необхідне визначати суб’єкта злочину, передбаченого ст. 361 КК як загального, однак за умови обов’язкової перевірки наявності у особи спеціальних навичок та реальної можливості вчинити злочин даної категорії.

     Отже, суб’єктом злочину, передбаченого ст. 361 КК, має визнаватися загальний суб’єкт: фізична особа, яка є осудною і досягла шістнадцяти років до моменту вчинення злочину.

     Це обумовлено, насамперед, тим, що на сьогодні користування електронно-обчислювальними машинами та комп’ютерними мережами є побутовим явищем. Завдяки мережі Інтернет відбувається ділове, і приватне листування, аудіо- та відео-спілкування, відбувається пошук інформації тощо.   Через наявність величезної кількості комп’ютерних та Інтернет-клубів кожна особа, яка потребує необхідності працювати на електронно-обчислювальній машині або в комп’ютерній мережі, може задовольнити таку потребу. Доступ до електронно-обчислювальних машин в таких клубах не обмежений, а час користування є платним. Тому, будь-яка особа, навіть за відсутності власного комп’ютера, може скористатися послугами клубу і знаходитись в мережі необхідну кількість часу. До речі, і навчитись працювати на електронно-обчислювальній машині на рівні користувача також не є становить проблеми.

      Тому ми вважаємо за необхідне визнавати суб’єкт вказаного злочину загальним.

     При цьому, при розслідуванні справ про вчинення злочину, передбаченого ст. 361 КК, слід обов’язково встановлювати дійсну спроможність вчинювати підозрюваним (обвинуваченим, підсудним) певних операцій з комп’ютерними системами, так як відсутність навичок роботи на комп’ютері буде свідчити про те, що особа не могла вчинити певні злочинні дії.

    Також необхідно встановлювати наявність у особи можливості входу в комп’ютерну мережу з персонального комп’ютеру, і (або) наявність ЕОМ, з якої було вчинено злочинні дії, в тому числі розробку, копіювання на носії шкідливих комп’ютерних програм. [11]

     Отже, на нашу думку, суб’єкт злочину, передбаченого ст. 361 КК є загальним.

     В разі ж виокремлення злочинних діянь, передбачених ст. 361 КК і визначення їх як, відповідно, “Несанкціонований доступ до комп’ютерної інформації” та “Умисне розповсюдження шкідливих комп’ютерних програм”, як ми пропонуємо, суб’єкт злочину також має визначатися як загальний, як це регламентовано законодавцем в ч. 1 ст. 18, ч. 1 ст. 22  КК України.

     Тобто,  суб’єктом «несанкціонованого доступу до комп’ютерної інформації» та «Умисного розповсюдження комп’ютерного вірусу» є фізична осудна особа, якій до вчинення злочину виповнилось шістнадцять років.

     Проведемо подальше дослідження таких обов’язкових ознак суб’єкта злочину, передбаченого ст. 361 КК, як осудність та вік кримінальної відповідальності.

     КК України передбачає застосування кримінальної відповідальності до осіб що вчинили злочин в стані осудності, а також в стані обмеженої осудності.

     У відповідності з ч. 1 ст. 19 КК України, осудною визнається особа, яка під час  вчинення злочину могла усвідомлювати свої дії (бездіяльність) і керувати ними.

      Законодавець в КК 2001 року визнає два види осудності: повну і обмежену. 

     Під повною осудністю розуміється повне усвідомлення особою під час [12]

 вчинення злочину своїх суспільно-небезпечних дій (бездіяльності) і  спроможності керувати ними.

    Обмежено осудною, в відповідності з ч. 1 ст. 20 КК, визнається така особа, яка  під час вчинення злочину, через наявний у неї психічний  розлад, не була здатна повною мірою усвідомлювати  свої дії (бездіяльність) та (або) керувати ними.

     Як вказує В.С. ТРАХТЕРЕВ, осудність ( як психічний стан особи, яка досягла певного вікового розвитку) і є умовою, при наявності якої може бути (тільки  і може!) “існувати” вина, винність. Поняття про вину пов’язане, іншими словами, з поняттям осудності  - її логічною передумовою . Цьому співвідношенню відповідали  б наступні визначення: суб’єктом злочину є особа, здатна ( яка може) бути винною в скоєному нею злочину; суб’єктивна сторона складу злочину – це вина, - умисне або необережне відношення такої особи до цього злочину.[13] 

      Поняття “осудність” і “обмежена осудність” свідчать про наявність у особи психічного стану, який має визнаватися як осудний стан. Осудний стан  - стан, у якому особа, що вчинила злочин, здатна усвідомлювати свої дії та нести за них відповідальність[14].

      Питання про осудність особи виникає у зв’язку із скоєним злочином[15], а саме: чи перебувала особа в осудному психічному стані під час вчинення певного злочину, так як «тільки психічно здорова людина може бути відповідальною за свою суспільно-небезпечну поведінку»[16].

       Як зазначає А.М.ЛАЗАРЄВ, відображуючи відповідний рівень усвідомлення і волі особи, осудність характеризує стан психічних здібностей, що існують об’єктивно в момент скоєння злочину. Ці здібності складаються в процесі суспільного розвитку і трудової діяльності людини, коли вона накопичує і узагальнює інформацію, набуває життєвого досвіду і свідомо його використовує в своїй діяльності, стає  морально зрілою”.[17]

     “Неможливо, - вказує Р.І.МІХЄЄВ, -  вимагати дотримання правовстановлень держави від осіб неосудних. Перебуваючи при скоєнні суспільно-небезпечного діяння в стані неосудності, вони не можуть  усвідомлювати факти і явища реальної дійсності, не здатні  керувати своєю поведінкою.”[18]

      Під неосудністю розуміють психічний стан людини, за якого  вона під час вчинення суспільно-небезпечного діяння не могла усвідомлювати своїх дій або керувати ними внаслідок хронічної душевної хвороби, тимчасового розладу душевної діяльності, слабоумства чи ін.[19]

      Як зазначає Р.І.МІХЄЄВ, неосудність – це така, що виключає вину й кримінальну відповідальність, нездатність особи усвідомлювати під час скоєння суспільно-небезпечного діяння  фактичний характер  і суспільну небезпеку вчинюваних дій (бездіяльності) або керувати ними, викликана хронічною психічною хворобою, тимчасовим розладом психічної діяльності,  слабоумством або іншим психічним хворобливим станом”.[20]

      Неосудність характеризується двома ознаками:

1)      медичною (або біологічною);

2)      юридичною ( або психічною).

     Медична ознака неосудності полягає в  наявності душевної хвороби (шизофренії, епілепсії, прогресивного паралічу тощо) або слабоумства.

     Під слабоумством розуміється природжена  недорозвиненість  розумових здібностей ( дебільність, ідіотія, олігофренія тощо).

      Юридична ознака – неможливість особи через такий хворобливий стан усвідомлювати свої дії (психічний момент) і керувати ними ( вольовий момент).

       Так, в залежності від співвідношення медичного та юридичного критеріїв, Р.І.МІХЄЄВ виділяє такі варіанти неосудності:

   Перший варіант -  відсутність здатності особи під час вчинення суспільно-небезпечного  діяння усвідомлювати фактичний характер і соціальне значення  ( суспільну небезпеку)  своїх діянь ( без діянь)  і керувати ними. (...)

     При другому варіанті  неосудність обумовлюється відсутністю усвідомлення фактичного характеру того, що скоюється ( при певній збереженості вольової ознаки). (...)

     Третій варіант неосудності має місце коли у особи  відсутнє усвідомлення  суспільної небезпеки  вчинюваних дій при наявності усвідомлення фактичного їх характеру і певної  визначеності збереження вольової  ознаки. (...)

      До четвертого варіанту  неосудності  відносять випадки, коли при певній збереженості інтелектуальної ознаки юридичного критерію осудності відсутня вольова ознака ( наприклад, у клептоманів, піроманів).[21]

       Суттєвим є питання, щодо притягнення до кримінальної відповідальності особи, яка вчинила злочин в стані осудності, однак після вчинення злочину захворіла на психічне захворювання,  при наявності якого закон не допускає застосування щодо неї покарання, а передбачає призначення примусових заходів медичного  характеру.

     Така особа, за наявності у неї осудності під час скоєння злочину, повинна визнаватися суб’єктом злочину, так як під осудністю суб’єкта розуміється його здатність усвідомлення та керування діями під час вчинення злочину.

     Проаналізувавши особливості поняття осудності, зазначимо, що характерною особливістю вчинення комп’ютерних злочинів є  достатньо високий інтелектуальний рівень злочинця. Вчинення складних операцій, і, зокрема, написання комп’ютерних програм,  підбирання паролів доступу до систем захисту, наявна можливість підкорити собі електронно-обчислювальну машину потребує не лише наявності спеціальних знань і навичок, а й достатньо високого рівня  володіння собою і ситуацією, в якій вчинюється злочин.

      Суб’єктом умисного комп’ютерного злочину, такого як, зокрема,  злочин, передбачений ст. 361 КК, є особа, яка всі свої знання і волю спрямовує на досягнення злочинного результату: доступу до інформації, її перекручення, розповсюдження комп’ютерного вірусу, або інших шкідливих комп’ютерних програм.

     Якщо припустити можливість вчинення комп’ютерного злочину особою неосудною, тобто такою, яка не усвідомлює суспільну небезпечність вчинюваних дій, не передбачає можливості настання їх злочинних наслідків або (та) здатна керувати своїми діями, очевидно, що в її діях буде відсутній інтелектуальний  або (та) вольовий певної форми вини, за відсутності яких в юридичному складі конкретного злочину не можуть бути визначені не лише суб’єкт, а й суб’єктивна сторона злочину.

      При цьому, не можна виключати випадків вчинення комп’ютерних злочинів неосудними особами. Наприклад, вилучення пінк-кодів дебетних карток з баз даних банків, яке не вчинюється не з корисливої мети, або руйнування комп’ютерної інформації в комп’ютерних системах військових установ з хуліганських мотивів. Такі дії, в окремих випадках, можуть свідчити про слабоумність особи, що їх вчинює, наприклад, ідіотії або олігофренії, які є підставою постановки питання про її неосудність і призначення  проведення медично-психіатрічної експертизи.        

Як зазначає Р.І.МІХЄЄВ, осудність тісно пов’язана з віком кримінальної відповідальності. Вік в кримінальному праві, поряд з осудністю, одне з обов’язкових  загальних умов  визнання особи винною  і відповідальною за скоєне.[22] 

     У відповідності із ч. 1 ст. 22 КК України, кримінальній відповідальності підлягають особи, яким до вчинення злочину виповнилося шістнадцять років.[23]

     В переліку злочинів, відповідальність за вчинення яких настає з досягненням особою чотирнадцятирічного віку, що міститься у ч. 2 ст. 22 КК, ст. 361 КК не міститься. Тобто законодавець не визначає щодо неї віку пониженої кримінальної відповідальності від чотирнадцяти до шістнадцяти років, і в такому випадку щодо даної норми діє загальне правило віку настання кримінальної відповідальності  - після досягнення особою шістнадцяти років.

     Суттєвим, на наш погляд, є визначення в ч. 1 ст. 22 КК віку кримінальної відповідальності в редакції “виповнилося шістнадцять років” на відміну від редакції ч. 1 ст. 10 КК 1960 р. – “минуло шістнадцять років”. На наш погляд, сучасне формулювання законодавця сконцентроване, в основному, на юридичному досягненні віку кримінальної відповідальності, на відміну від колишнього визначення, при якому на практиці фактично було необхідне підтвердження фізіологічного досягнення шістнадцятирічного віку.

      Однак, на практиці, хакери-підлітки яскраво конкурують з “дорослими”.  Як зазначають М.С.ВЕРТУЗАЄВ, В.О.ГОЛУБЄВ, О.І.КОТЛЯРЕВСЬКИЙ, О.М.ЮРЧЕНКО, що практика свідчить про те, що вік осіб, які здатні здійснювати напад на  системи захисту  інформації в автоматизованих системах, значно знизився.[24]

        А.М. ЛАЗАРЄВ вказує: “Інтелектуальний розвиток юнаків  досягає високого ступеню і якісно не відрізняється від рівня інтелектуального розвитку дорослих. (...) Хоча мислення неповнолітніх протікає  по тих же законах вищої нервової діяльності, що і у дорослих, однак у них воно не досягає тієї зрілості, яка притаманна дорослим. (...)

     Поступаються  неповнолітні юнацького віку і по рівню вольового розвитку. Недостатнє вольове “загартування” в значному ступені пояснює підвищену емоційність, збуджуваність, яка легко переходить в  запальність, психічну неврівноваженість, яка породжує схильність  до афектованих спалахів”.[25]

    Однак, не зважаючи на це, малолітні  кібер-злочинці завдають значної шкоди охоронюваним суспільним інтересам. В мережі Інтернет постійно публікуються повідомлення, які підтверджують дійсність такого твердження.[26]

     Як вказує К.Е ІГОШЕВ, у неповнолітніх “вимога “дайте героя” – не просто  одне з багаточислених притязань юності. (...) Особистість, яка формується, шукає  “робити життя з когось” насамперед тому, що вона знаходиться в особливому  соціальному становищі -  самовизначення і вибору.”[27]

    До того ж, суспільству, нажаль, нерідко нав’язуються певні стереотипи, які молодь, а, зокрема, підлітки сприймають за еталон поведінки, визначаючи його неадекватно. Так, поряд з існуючими Інтернет сайтами, які детально описують  можливості вчинення доступу до автоматизованих систем і написання та застосування шкідливих програм, а також “чатів”[28] та “формумів”[29], де спілкуються та обмінюються досвідом хакери, видаються друковані видання, присвячені хакерським “розвагам”, які можна придбати у вільному продажу.[30]

    Тобто вплив на свідомість малолітніх-“хакерів” здійснюється з усіх боків, вони не сприймають комп’ютерну злочинність як таку, вважаючи “хакінг”, “крекінг”, “фрікінг” не злочинами, а цікавим проведенням часу. Вони, ще не наділені свідомістю дорослої людини, як здатна усвідомлювати протиправність таких вчинків. Під впливом же інформаційного навантаження малолітні діють фактично під психологічним примусом з боку засобів масової інформації, преси, загальних кумирів, моди на комп’ютерні правопорушення.

    Тому, на нашу думку, кібер-злочинність малолітніх, хоча і завдає шкоди охоронюваним інтересам, при цьому не являє собою такої загрози, як комп’ютерна злочинність дорослих. «Мода» на комп’ютерні злочини серед підлітків, які обирають собі “кумирів” серед відомих хакерів, з часом знизиться, за умови достатнього правового регулювання відповідальності за комп’ютерні злочини.

     Отже, ми вважаємо, що кримінальній відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ст. 361 КК, а в разі виділення передбачених нею діянь в самостійні склади і за  “несанкціонований доступ до комп’ютерної інформації» і за «умисне розповсюдження шкідливих комп’ютерних програм”, повинні, у відповідності із ч. 1 ст. 22 КК, підлягати особи,  яким до вчинення злочину виповнилося шістнадцять років.